张卫平:论民事诉讼的契约化

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  一、导言

  正如经济学家亚当•斯密所言:“两种法律在初成立时,都是其环境上的如此,有随后,使其合理的,亦而是 你这个环境。但事实上,往往产生这法律的环境已处于变化,而这法律却仍然有效。” 法律制度是时代的产物,一定时期的法律必然要反映一定时期亲戚亲戚人们之间的社会关系,反映你这个时期亲戚亲戚人们特定的观念和认识。无论亲戚亲戚人们多么企望使当时的法律也能超越旧时光,但依然无法实际超越,尤其是反映多数人意识的法律规范更是难以超越你这个限制。欲使法律适应社会的变迁和发展,最好的措施而是 无缘无故地、不断地根据社会变迁和发展对法律进行修改和调整。

  我国现行的民事诉讼法典制定于十二年前,有随后还是以二十年前的《民事诉讼法(试行)》为基础的。这部法典反映了亲戚亲戚人们对上世纪七八十年的民事审判措施的认识,是那个时代的产物。法律与社会的契合程度,暂且是看法律修改的频率高低和间隔的长短。法治发达国家的你这个基本性的法律制度往往几十年也如此多大的变化,可能在有有哪些国家,社会关系变化的幅度与我国相比暂且大,社会关系处于相对稳定的型态之中。而我国的状态却有所不同,上世纪七八十年代的中国社会与当下的社会状态相比,可不都可不可以 说可能处于了非常巨大的变化——经济总量、技术水平、经济关系、观念、文化、意识等等各个方面。反映彼时中国社会的民事诉讼法,尤其是民事诉讼体制可能落后于此时中国社会的发展现实,制约了亲戚亲戚人们公正、经济、迅捷外理民事纠纷的制度和观念的如此。有随后,民事诉讼法的修改可能成为亲戚亲戚人们如此面对的问题图片。近一段时间民事诉讼法学界和实务界而是 是议论民事诉讼法修改的问题图片,民事诉讼法的修改成为法学界的2个热点话题。 要怎样修改民事诉讼法,使新的民事诉讼法也能与社会发展的内在规律契合是民事诉讼法修改可不都可不可以 成功的关键,你这个专家、学者在这方面提出了很好的建议,提出了你这个具有立法参考价值的具体制度。但亲戚亲戚人们也应当注意,目前多数人所提出的制度完善措施基本上还是两种着眼于局部的措施,不足英文从体制的宽度、民事纠纷型态,从市场经济发展与私法关系的内在联系上更宏观、更深入地考虑民事诉讼法的修改问题图片。实践证明那种着眼于某2个具体制度的简单地引进、移植或和原有具体制度的盲目修改都是如此多大实际效果的。

  笔者认为,我国民事诉讼体制作为2个当时计划经济体制时代的产物,必然打下那个时代的痕迹,那个时代的社会型态是利益的非多元性、主体的非独立性。你这个社会型态在民事诉讼上的反映是:在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性,突出的是法院的主动性和积极性,相反是你这个人的被动性和客体化。在你这个诉讼体制下也就必然忽视你这个人之间合意对民事诉讼外理纠纷的积极意义,导致 分析我国的民事诉讼规范和线程在本质上不足英文与市场经济社会实质相一致的精神——民事诉讼的契约化。有随后,在我国民事诉讼法修改时,亲戚亲戚人们如此考虑要怎样把握你这个精神,将你这个人合意正确地置入民事诉讼法规范之中,以表达民事诉讼规范对民事法律主体在民事纠纷外理过程中的自治性和主体性。

  民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再构建过程中如此植入的两种“基本元素”,可能如此你这个“元素”,民事诉讼法就可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法,可能诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素——契约自由和私权自治。亲戚亲戚人们在修改民事诉讼法不仅要增删你这个制度,更重要地是增删你这个基本的“元素”,换成反映计划经济时代的职权干预元素,增加与市场经济具有同样精神的契约自由和私权自治。

  民事诉讼契约化也是2个与市场经济时代吻合的现代理念和认识视角。提出民事诉讼契约化导致 分析亲戚亲戚人们在考虑民事诉讼制度的修正和制度调教时,应当以两种尊重你这个人合意的契约理念为指导,有意识地使民事纠纷的外理在制度层面植入你这个人的主导性因素,使得民事诉讼线程可能你这个人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性,与实体法律关系的内在精神具有同构性。契约化作为两种指导性理念所起到的作用就如同以不同建筑理念设计建造建筑一样,事先现代理念所建构的建筑就当然不同于传统建筑。有随后民事诉讼契约化两种也是两种新的“视阈”(阿尔都塞语),导致 分析从两种不同于简单地要怎样外理民事纠纷的视角提出问题图片和分析问题图片,形成两种新的“问题图片框架”。

  民事诉讼是作为国家司法机关的法院审理和裁决民事争议的线程。民事争议的型态就决定了民事诉讼应当更多地体现民事主体的主导性,反映私法自治的原则。私法自治和你这个人的主导在民事诉讼中就具体化为民事诉讼契约化。民事诉讼领域不同于私法领域,诉讼行为以单独行为为原则,而都是像私法领域那样血块处于契约性行为,并用契约来调整权利义务关系,有随后,民事诉讼契约化是2个相对的概念,民事诉讼契约化都是将你这个人的诉讼行为完整版契约化,而是 是将民事诉讼与仲裁等同,而是 指与排斥诉讼契约的传统民事诉讼相比较,应当提升契约化的程度,加大你这个人合意行为对民事纠纷外理线程和措施的影响。民事诉讼的契约化都是简单地肯定诉讼契约的价值,在制度上肯定诉讼契约的法律效力,而是 涉及民事诉讼法要怎样迎合你这个人在外理民事纠纷的合意,使其整个民事诉讼也能宽容你这个人对你这个人权利的自由处分,尊重你这个人的自由选折 以及对选折 结果的肯定,使你这个人的自由意思不仅也能在实体法领域中得以体现,在整个民事诉讼中也也能得以体现——民事诉讼线程、请求范围、证据提出、证明责任的分担等等都将受到你这个人之间契约的约束。作为国家司法机关的法院更多地成为契约自由的消极保护人,民事诉讼也将更多地依赖于你这个人的意志,尊重你这个人的意志。有随后,笔者认为,民事诉讼契约化是我国民事诉讼体制转型的基本作业之一,是两种在新诉讼体制构建中渗入“新元素”的整合过程,也是我国民事诉讼体制转向的具体体现和基本思路。

  二、非契约化——职权干预型诉讼体制之必然

  我国传统的民事诉讼体制建基于计划经济时代,无疑是我国计划经济时代的历史产物。计划经济时代的社会型态是广泛的国家干预和控制,与此相对的是公民你这个人或个体自由度的极大限制或对权利的抑制。民事诉讼虽然是外理民事实体法律关系你这个人双方之间平等权利义务争议的法域,但在计划经济时代,民事实体权利的范围和权利主体行使的自由也是极其有效的,权利的非虽然化和非自由支配性在民事诉讼领域也得到了相应的体现,在民事诉讼中集中反映在对你这个人权利设置的狭小以及对权利处分的限制,对你这个人自由意志的压抑。在否定和修正了民事诉讼应有的两大基本原则——约束性辩论原则 、处分原则 的基础上亲戚亲戚人们建立了以职权干预为基本型态的传统民事诉讼体制(职权主义诉讼模式)。职权干预是建立在对民事主体自由意志的否定基础之上的,是尽可能地以国家意志取代你这个人的意志。在审判的基本理念上,主观地以为作为裁判者——法院也能依职权揭示案件事实,根据事实作出公正的裁决。有随后在职权干预型诉讼体制下,自然无法生成体现你这个人意思自治的具有契约化元素的民事诉讼。职权干预的诉讼体制与民事诉讼的非契约化有着直接的因果关系,可能你这个人之间的合意如此是以你这个人主体的自由和独立民事地位为前提的,而在计划经济时代,你这个人在实体法上的地位暂且是完整版独立的,你这个人在实体法领域中也可能有充分的自由,好多好多 在民事诉讼领域里,你这个人的自由和独立性也必然受到压抑和限制。

  回顾改革开放以来我国民事诉讼法发展的历史,可不都可不可以 十分清楚地发现原先两种发展轨迹:在民事诉讼中你这个人的自由意志如此得到尊重,你这个人的主导性逐渐在得到强化,你这个人之间的合意也逐渐植入民事诉讼制度。在1983年的《民事诉讼法(试行》规定的诉讼线程中,亲戚亲戚人们还找如此关于你这个人诉讼合意的任何制度性规定。而在1991年的《民事诉讼法》中都是了协议管辖制度。在我国民事诉讼法中也能体现你这个人契约的是协议管辖制度和执行和解。协议管辖制度规定于1991年的民事诉讼法,被认为是与国际惯例的接轨和迎合弱化法院职权的倾向,实现向你这个人主义转化的表征。 尽管如此,你这个协议管辖的自由选折 依然受到限制,即如此协议与案件有一定联系的所在地法院关系——被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、合同标的物所在地(民事诉讼法第25条)。民事诉讼法中虽然规定“双方你这个人可不都可不可以 自行和解”(民事诉讼法第51条),但却如此具体的制度保障。自行和解往往如此转化你这个诉讼行为,而如此作为两种有法律约束力的协议直接得到遵守。和解协议原先应当是外理纠纷的协议,但实际上如此是关于你这个人实施两种诉讼行为的协议,类似关于原告撤诉的协议,通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。可能原告违反该协议不撤诉,诉讼依然如此继续进行。你这个人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代,而难以发挥作用。法院作为诉讼调解人能助 你这个人就纠纷外理事项达成和解,尽管法律规定法院调解如此自愿合法,法院调解可能不同于你这个人之间的和解,可能介入国家意志,调解可能成为两种法院审理外理案件的措施。法院一旦介入你这个人之间的和解,使调解成为两种审判措施,也就必然引发一系列的矛盾。类似,调解协议书作为法院制作的法律文书,就如此建立在真实的基础上,要求如此在调解查明案件事实,在事实清楚、分清是非的前提下达成调解。1982年试行的《民事诉讼法》也是原不能自己求的。但你这个人之间的和解往往而是 在案件事实不清楚或你这个人之间对案件事实认识处于分歧的状态下进行的,有随后要求明确事实、分清是非是不能自己做到的。尽管1991年民事诉讼法如此明确提出你这个要求,但实际上你这个悖论仍然处于。

  在传统民事诉讼中,你这个人之间的合意两种受到传统诉讼体制内在力量的直接抵制和排斥。职权干预性诉讼体制的本质或基本导向是束缚你这个人自由意志,是限制你这个人的权利处分的。传统民事诉讼体制下的处分原则实际上背离了处分原则应当充分认可你这个人权利自由支配的基本精神,而成为限制处分的基本规范。 在我国的现行民事诉讼法和民事诉讼理论中,处分原则作为两种基本原则强调的是你这个人对你这个人权利处分的合法性,其合法性的实质是对你这个人处分的限制性。学界通行的关于处分原则的认识最突出的你这个而是 强调你这个人处分权行使的限制。

  传统民事诉讼制度对契约的排斥源于原先整个社会环境对契约的排斥。从基本经济关系层面看,基于单一的所有制形式和计划经济的体制,亲戚亲戚人们可能完整版承认民事主体的权利处分,可能充分承认你这个人的意思自治。你这个人的意思自治历来被视为资本主义私法的“专利”。 在单一所有制的国度里,你这个人利益和企业的利益也被淹没在国家、社会和集体利益之中了,所有你这个人或企业的利益都是与国家利益、社会利益和集体紧密联系在同時 的,民事主体的利益与国家的利益和社会的利益是不可分割的。亲戚亲戚人们知道,契约自由是与个体的财产所有直接联系的,如此个体的财产所有,也就如此个体的自由和个体的利益。在单一所有制形式、计划经济体制和宽度政治集权的社会中,亲戚亲戚人们也可能有强烈的契约意思,亲戚亲戚人们可能以相互之间的契约形式去实现个人所有所有的利益。单一的所有制形式、计划经济和宽度集中的行政化管理模式强化了国家意识,强化了国家对你这个人行为的干预意识,强化了社会、团体本位意识,你这个意识也贯穿在整个法律制度之中,诉讼线程中的国家干预就成为必然和应然。在1954年的《中华人民共和国检察院组织法》就规定了对于有关国家和人民利益的重大案件,检察机关有权提起可能参加民事诉讼的原则。此时中国的经济政治社会,决定了亲戚亲戚人们的行为均与国家和人民的利益有直接关联,不能自己有个体利益独立处于的空间。有随后,在你这个经济政治社会中也就可能产生你这个人主导型的诉讼体制,如此是以职权干预为其型态的诉讼体制。一切都如此在国家的意志之中,如此个体独立的空间,当然也就更如此想象民事诉讼的契约化。在职权干预的诉讼体制中,民事主体不如此有你这个人的意志自由,可能法院也能代表国家自动维护你这个人的利益。正是可能国家与你这个人、法院之间的你这个联系使得你这个人的独立性和自由处分以及法院的中立性、消极性都显得是那样的多余。在民事诉讼中只如此考虑要怎样方便法院审理案件,作出裁判就可不都可不可以 了,如此必要顾及你这个人的意志。协议管辖的规定突出地反映了你这个点。与案件有关的你这个人所在地、合同签订地、合同履行地以及合同标的物所在地的选折 ,都是以法院审理的便利为主要考虑因素。考虑地主要因素是能助 法院查清案件,你这个思维两种也体现了两种职权探知的意识。

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